【基本案情】

　　案例一：甲，某國有公司總經理，2021年4月以來，甲利用職務便利，為A實際控製的公司在簽訂采購合同和資金結算方麵提供幫助，收受A給予的現金400萬元。後甲擔心家中存放大額現金不安全，並且為了規避組織查處，遂以他人名義將上述現金存入銀行用於購買理財產品。

　　案例二：乙，某國家機關工作人員，2022年以來，乙與某私企老板B相識，乙謊稱其係高級領導幹部子女，可以幫助B在地產項目審批等方麵提供幫助（乙本身職權職務不能提供以上幫助），騙取B現金500萬元，後乙將該500萬元彙往國外房產經紀公司，為其子在國外購買房產。

　　案例三：丙，某國有公司總經理，2022年以來，丙利用職務便利，為C控製的公司簽訂供貨合同提供幫助，丙收受C給予的人民幣100萬元並放於家中保險櫃中。後丙聽聞C因其他事由被監察機關留置，便將該100萬元轉移到朋友家中隱匿保管。

　　案例四：丁，某國家機關工作人員，丁之子與他人非法吸收公眾存款，並將其中500餘萬元拿回家中儲存。後丁在家中發現其子存放的大額現金，經一再追問，得知該錢款係其子非法吸收公眾存款所得，遂將錢款轉移至無人居住的郊區房屋內隱藏。

　　【分歧意見】

　　以上四個案例中，對甲、乙、丙、丁的行為分別如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：甲、乙、丙三人收受贓款後，行為已經既遂，無論是用於在銀行購買理財產品，還是購買國外房產，還是存放於家中，均屬於對收受贓款的處分行為，屬於事後不可罰行為，不另行構成犯罪。甲構成受賄罪，乙構成詐騙罪，丙構成受賄罪。丁將其子違法所得贓款藏匿，屬於其子犯罪既遂後的贓物處置行為，不構成犯罪。

　　第二種意見認為：甲利用職務便利為他人提供幫助，收受他人錢財的行為構成受賄罪，使用贓款購買理財產品，構成洗錢罪，應以受賄罪和洗錢罪兩罪並罰。乙虛構事實，騙取他人財物，構成詐騙罪，事後使用贓款購買國外房產，屬於掩飾、隱瞞犯罪所得，應以詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪兩罪並罰。丙利用職務便利為他人謀取利益，收受他人財物，構成受賄罪，事後轉移贓款行為，屬於事後不可罰行為，構成受賄罪一罪。丁將其子違法所得轉移並隱藏，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　第三種意見認為：甲利用職務便利為他人提供幫助，收受他人錢財的行為構成受賄罪，使用贓款購買理財產品，構成洗錢罪，應以受賄罪、洗錢罪兩罪並罰。乙虛構事實，騙取他人財物，構成詐騙罪，事後使用贓款購買國外房產，屬於事後不可罰行為，構成詐騙罪一罪。丙利用職務便利為他人謀取利益，收受他人財物，構成受賄罪，事後轉移贓款行為，屬於事後不可罰行為，構成受賄罪一罪。丁將其子違法所得轉移並隱藏，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　【評析意見】

　　以上四個案例的主要爭議點在於：甲、乙、丙、丁以多種方式轉移犯罪所得的行為，是評價為洗錢罪，還是評價為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或屬於犯罪既遂後行為人對贓款的處置行為，評價為事後不可罰行為，不再單獨定罪。

　　筆者同意第三種意見，甲構成受賄罪、洗錢罪，兩罪並罰；乙構成詐騙罪一罪；丙構成受賄罪一罪；丁構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。具體分析如下。

　　一、洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區分

　　我國刑法第一百九十一條規定了洗錢犯罪，是指為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質的行為。第三百一十二條規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

　　有觀點認為，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是行為人采取掩飾、隱瞞行為，屬於廣義的洗錢罪範疇。也有觀點認為，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪均屬於對贓款贓物的再次處置行為，特別是對於上遊犯罪行為人之外的第三人采取洗錢行為的“他洗錢”犯罪，就屬於掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。筆者不同意上述觀點，在現行立法例下，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬於不同的犯罪評價模式，二者有以下不同。

　　一是保護的法益不同。我國刑法在第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”一節中規定了洗錢罪，在第六章第二節“妨害司法罪”一節中規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。從現行刑法規定來看，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的保護法益明顯不同。一般認為，洗錢罪保護的法益是金融管理秩序和上遊犯罪的保護法益；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的保護法益是司法機關正常的活動，二者的法益不存在交叉重疊或包含關係。

　　二是主體範圍不同。從條文規定及裁判案例看，洗錢罪的主體包括實施上遊犯罪的行為人即本犯，也包括本犯之外的第三人，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體限於第三人。《刑法修正案（十一）》對刑法第一百九十一條關於洗錢罪進行的主要修改就是刪除了此前行為人必須明知是上遊犯罪所得及其產生收益的“明知”以及“協助”掩飾、隱瞞這兩個行為概念，從而使自洗錢行為構成犯罪，也就意味著，本犯和第三人均可以構成洗錢罪主體。在立法機關隻修改了第一百九十一條洗錢罪但未修改第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的背景下，不能認為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的本犯也構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體。必須是本犯之外的第三人才能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　三是行為方式和範圍不同。洗錢罪的上遊犯罪僅限於法定的七種犯罪，即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，但掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上遊犯罪範圍沒有任何限製。洗錢罪是掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生收益的來源和性質的行為，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪僅僅是掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生收益的行為。

　　二、實踐中，判斷是否構成洗錢罪，或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，或數罪並罰，需要把握的問題

　　首先，洗錢罪的重要保護法益是金融管理秩序，其出發點在於，禁止利用任何金融產品、金融服務及金融手段、工具對犯罪所得及其產生收益進行轉移、隱匿。而洗錢行為就是表現為利用金融工具使犯罪所得及其收益合法化，進而危害金融秩序。僅僅定上遊犯罪一罪，已經不能完全涵蓋該行為所具備的全部不法和責任內容。也就是說，正是上遊七種嚴重犯罪行為的下遊洗錢行為侵犯了新的法益即金融管理秩序，使得單獨的定罪不足以涵蓋被嚴重侵犯的法益，才使得七種嚴重犯罪行為的本犯洗錢行為單獨成立新的犯罪。如果後行為未侵犯金融管理秩序法益，則不構成洗錢罪。

　　案例一中，甲為A所在公司在經營方麵提供幫助，收受A所送400萬元，構成受賄罪，甲擔心家中存放大額現金不安全，為了規避查處，遂將該錢款存入銀行用於購買理財產品，希望以此種方式將贓款“洗白”，其行為方式屬於“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”類型，侵害了金融管理秩序。甲的上遊行為已構成受賄罪，下遊行為構成洗錢罪，應兩罪並罰。

　　其次，本犯所犯之罪不屬於洗錢犯罪的七種上遊犯罪，但實施了侵犯金融管理秩序的“自掩飾、自隱瞞”行為，僅構成上遊犯罪一罪。

　　七種上遊犯罪行為人之外的犯罪行為人采用侵害金融管理秩序的手段將犯罪所得及其收益進行掩飾、隱瞞行為，盡管侵犯了金融管理秩序，也不能認定為自洗錢犯罪。首先，根據罪刑法定原則，洗錢罪的認定，必須嚴格限製在七種上遊犯罪範圍內，隻有掩飾、隱瞞七種犯罪的犯罪所得及其產生的收益的來源和性質的行為，才能認定為洗錢犯罪。掩飾、隱瞞該七種犯罪之外的犯罪所得及其產生的收益的行為，不構成洗錢罪。其次，不能因為自洗錢行為侵犯了金融管理秩序構成犯罪，就類推認為普通掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“自掩飾、自隱瞞”行為也構成新的犯罪。從刑法修訂來看，從《刑法修正案（三）》到《刑法修正案（六）》，對洗錢罪上遊犯罪的修改不斷擴大完善，既然本次《刑法修正案（十一）》沒有將洗錢罪上遊犯罪的範圍擴展到所有犯罪，因此其他上遊犯罪本犯實施的掩飾、隱瞞行為不是刑法規定的自洗錢行為，也就不能將部分“自掩飾、自隱瞞”行為歸入自洗錢的範疇，因此，不能適用刑法第一百九十一條認定為洗錢罪。

　　案例二中，乙謊稱其係高級領導幹部子女，騙取私企老板B現金500萬元，構成詐騙罪。普通詐騙罪與金融詐騙罪不同，不屬於洗錢罪的七種上遊犯罪，乙不構成洗錢罪。同時，乙將該500萬元用於購買國外房產，盡管侵犯了金融管理秩序，但由於乙購買國外房產行為係本人行為，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體身份要件，也不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，僅構成詐騙罪一罪。

　　再次，本犯所犯之罪屬於洗錢罪的七種上遊犯罪，事後實施的物理性轉移的“自掩飾、自隱瞞”行為，僅構成上遊犯罪一罪。

　　不可罰的事後行為因為沒有侵犯法益，未加重前行為的損害程度，因而沒有獨立處罰的必要。一般認為，不可罰的事後行為具備以下特征，事後行為沒有侵犯新的法益、事後行為沒有引起新的損害、盡管侵犯了新的法益但缺乏期待可能性等責任要素。如果本犯事後實施的掩飾、隱瞞行為，沒有侵犯金融管理秩序的，不成立洗錢罪，盡管可能侵犯了司法機關的正常活動，但由於是本犯直接實施，本犯的行為缺乏期待可能性，符合事後不可罰行為的條件，不能將該事後行為與本犯的前行為一並處罰。例如，刑法不可能要求受賄人在受賄後主動將贓款贓物上交，不交就以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理，即，不能因為自洗錢行為成立犯罪，就認為所有的掩飾、隱瞞行為都是可罰的行為。

　　案例三中，丙將受賄所得的100萬元予以物理性的轉移，該轉移行為並未涉及對贓款贓物的“漂白”，並未改變相關贓款贓物的性質，客觀上未對金融管理秩序產生危害，該行為不構成洗錢犯罪，屬於事後不可罰行為，因此，對丙應以受賄罪一罪定罪處罰。

　　最後，本犯所犯之罪屬於洗錢罪的七種上遊犯罪，第三人事後實施的物理性轉移的“掩飾、隱瞞”行為，本犯僅構成上遊犯罪一罪，第三人構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　根據刑法第三百一十二條關於掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的條文表述，其行為方式是“窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”。根據最高人民法院《關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十條規定，“其他方法”包括“居間介紹買賣、收受，持有，使用，加工，提供資金賬戶”等方式。也即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪更多是窩藏、轉移，甚至隻是居間介紹買賣、持有、使用等的“物理反應”，而非第一百九十一條洗錢罪的掩飾、隱瞞等洗白行為的“化學反應”。

　　案例四中，丁明知其子的資金係非法吸收公眾存款所得，仍幫助其子保管、轉移贓款的行為，符合刑法第三百一十二條關於以“窩藏、轉移”等行為方式掩飾、隱瞞的規定，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。