【內容提要】
我國刑法對領導幹部為其親友謀私利、搞特權的行為進行了嚴格規製，如第一百六十六條規定了為親友非法牟利罪，意在打擊公司、企業、事業單位的工作人員利用職權，為親友不當牟利的“損企肥私”行為。該罪名中，“親友”的範圍既包括行為人的配偶、血親、姻親，也包括與行為人具有相對固定聯係，並存在一定利益關係的第三人。區分行為人構成為親友非法牟利罪還是貪汙罪，既要從主觀上分析行為人是否具有非法占有公共財物的目的，也要從客觀上分析是否存在真實的市場行為、牟取利益的去向等，堅持主客觀相一致原則作出判斷。
【基本案情】
甲，某國有銀行A省分行黨委書記、行長。乙，甲的校友，B市C房地產公司實際控製人。二人畢業後一直保持日常聯絡，經常聚會，互贈禮物，關係密切。2019年1月，A省B市分行計劃采購新的營業網點，並在一定範圍公布相關信息。乙得知後，為使B市分行購買C公司開發的某底層商鋪作網點，遂找到甲請其幫忙協調。甲同意，後多次授意時任B市分行行長的丙予以幫助，向其表示，可以考慮從C公司購置商鋪作為營業網點並在價格上予以關照。2019年2月，B市分行對C公司某底層商鋪進行考察了解，並進行價格磋商，經初次評估，該商鋪價格不足每平方米2萬元，而C公司則報價每平方米4萬元。丙考慮到甲曾對購置C公司商鋪一事打招呼，便安排多家土地資產評估公司將該商鋪的升值前景等多種因素考慮在內，將商鋪每平方米價格提升到3萬元以上。後B市分行與C公司就商鋪價格再次開展談判，最終考慮以每平方米3.5萬元的價格購買。雙方談攏後，丙向甲彙報稱B市分行擬購買C公司開發的商鋪，並在價格上給予了C公司超出市場價的關照。此後，B市分行向A省分行正式申請購置營業網點，甲主持省行黨委會批準該采購申請。2019年10月，B市分行與C公司以每平方米3.5萬元的價格簽訂商鋪購置協議，總麵積360餘平方米，共支付C公司款項1284萬餘元，後C公司將該筆款項全部用於建築施工等日常經營。案發後，經價格認定，上述商鋪2019年10月市場價格為628萬餘元，B市分行購買價明顯高於市場價格655萬餘元。
另查明，2018年8月，為進一步拉近與甲的關係，便於甲利用職權為C公司提供幫助，乙提議以“借款”為幌子向甲輸送好處，甲同意。後乙在沒有真實資金需求的情況下，向甲“借款”500萬元，並於2020年7月歸還後，假借“利息”之名，向甲贈送現金160萬元。
【分歧意見】
本案中，關於甲的行為應如何定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：甲利用職權，在B市分行采購營業網點過程中違規為乙提供幫助，使得B市分行采購價明顯大幅高於市場價，造成國家直接經濟損失655萬餘元，構成為親友非法牟利罪。甲以“放貸收息”為名收受乙160萬元，構成受賄罪，應數罪並罰。
第二種意見認為：甲不構成為親友非法牟利罪，因甲乙僅為校友，乙不屬於為親友非法牟利罪中的“親友”；甲通過打招呼讓B市分行向C公司購置商鋪，目的在於以表麵合規的市場交易環節為“掩護”，將套取國有銀行資金與商業行為相混同，實質是夥同乙侵吞公共財物占為己有，並從中分贓160萬元，構成貪汙罪。
【意見分析】
筆者同意第一種意見，具體分析如下。
在刑法修正案（十二）出台之前，為親友非法牟利罪的犯罪主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員，為加強對民營企業產權和企業家權益的保護，刑法修正案（十二）將民營企業也納入了本罪的法益範疇，將犯罪主體擴大至民營企業人員。本罪的主觀方麵為故意，即明知自己的行為會導致單位利益受損，但為使親友有利可圖，仍強行幹預積極為之。在刑法修正案（十二）頒布後，本罪的犯罪客體已由原來的國有企事業單位財產權益覆蓋至各類所有製企業的財產權益。本罪的客觀方麵是利用職務便利為親友在市場經營活動中牟取私利，直接導致國家或企業利益遭受重大損失，具體包括三類行為，其一將本單位盈利業務交由親友經營，其二高價從親友單位采購商品、接受服務或低價向親友單位銷售商品、提供服務，其三從親友單位采購、接受不合格商品、服務。
一、為親友非法牟利罪中“親友”的範圍應如何界定？
對於為親友非法牟利罪來說，由於法條並沒有對“親友”進行具體釋義，實踐中，辦案人員往往因對“親友”的內涵和外延把握不清，進而在罪名適用上存在一定困惑。如有人認為“親友”應縮小解釋為“近親屬”，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”；有人認為“親友”應擴張解釋為“他人”，即除行為人之外的任何人都應囊括在“親友”語義範圍之內。
筆者認為，從立法本意出發，由於本罪在刑法中隸屬於第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的“妨害對公司、企業的管理秩序罪”一節，其保護的法益是公平、穩定、有序的市場經濟秩序不被擾亂，公司、企業的財產權益不受侵犯。通俗來說，就是防止行為人利用職務便利“吃裏扒外”，在對外經濟活動中將所在單位的利益拱手讓給親屬和朋友。故而，倘若將“親友”範圍限定為近親屬，並不符合法條中“有親有友”的罪狀描述，無疑會放任犯罪的發生；但如果把“親友”釋義無限擴張，將任一他人解釋為親友，將會導致打擊麵過大，同樣偏離了規製優親厚友行為的立法原意。
根據國家監委《關於辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若幹問題的意見》有關規定，“親友”的範圍包括：一是行為人的配偶、血親、姻親；二是與行為人具有相對固定聯係，並存在一定利益關係的第三人，實踐中需結合認識時間長短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有無經濟往來等因素綜合判斷。
具體來說，比如是否與行為人存在日常交往或利益關聯，是否與行為人基於共同感情基礎，形成了較為穩定的關係等。本案中，乙作為甲的校友，雙方交往時間長、私交深，經常禮來禮往，關係非常密切。在2018年8月，乙為進一步拉近與甲的關係，便於甲利用職權為C公司提供幫助，開始以“借款”為幌子向甲輸送好處，足可見雙方利益捆綁也十分緊密，因此，乙在甲的“親友”範圍之內。
二、為親友非法牟利罪與貪汙罪的主觀目的如何界分？
本案中，判斷甲構成為親友非法牟利罪還是貪汙罪，在主觀方麵，要判斷甲有無非法占有國有財產的目的。甲作為國有銀行A省分行的行長，主觀上是利用職務便利為乙的經營牟利，二人並無套取國有財產的通謀。甲雖然打招呼讓B市分行購置C公司商鋪作為營業網點，但通過B市分行行長丙的供述“甲打招呼說可以考慮從C公司購置營業網點”，可以看出，甲未強令B市分行必須按C公司報價購置商鋪。另外，甲在“打完招呼”後，具體是由B市分行對C公司開發的商鋪進行考察了解，並與C公司進行多輪談判議價，甲未參與相關過程，也不明知B市分行高於市場行情購置的具體價格，最終甲也未從C公司非法賺取的利益中分得錢款，不存在非法占有公共財物的故意。
參照《刑事審判參考》第1494號案例的相關觀點，綜合在案證據，筆者認為，甲僅存在優親厚友心態，即意圖幫助乙在經營活動中非法賺取經濟利益，對以虛增報價手段截留國有財產的作用力不足，不構成貪汙罪。
三、為親友非法牟利罪與貪汙罪的客觀表現有何區別？
本案中，判斷甲構成為親友非法牟利罪還是貪汙罪，從客觀方麵要重點分析以下因素。
首先，分析B市分行與C公司之間是否存在真實的市場行為和經營活動。一方麵，B市分行確有采購營業網點的需求，且在一定範圍公布了相關信息，與C公司之間也存在真實的市場購銷活動，C公司作為一家房地產公司，前期在建設商鋪的過程中，確實付出了一定的經營性勞動，支出了建築、勞務等成本。另一方麵，B市分行購買C公司商鋪經過了公開談判議價程序，雙方進行了討價還價，隻不過丙考慮到甲的“打招呼”，才安排多家土地資產評估公司將該商鋪的升值前景等因素也考慮在內，將商鋪每平方米價格提升到3萬元以上，此後，雙方就該商鋪每平方米3.5萬元的價格達成一致，在價格上給予C公司超出市場價的關照。
其次，分析牟取的利益如何分配。C公司獲得1284萬餘元款項後，全部用於建築施工等日常經營，並沒有作為利益的“中轉站”在甲乙二人之間進行再分贓，由此也可以印證甲並無非法占有該款項的故意。
實踐中在判定“非法牟利”時，主要考慮行為人是否利用職務便利，以及交易時實際支付價格是否明顯高於或低於當地市場價格，具體應當以商品的合理市場價格作為參照，並根據商業習慣以及社會上的一般觀念進行判斷。本案中，甲為使C公司將商鋪出售給B市分行，不僅多次向下屬打招呼，還在知曉B市分行在價格上給予了C公司超出市場價的照顧後，仍利用職權使該采購事項在黨委會上順利通過，根據主客觀相一致原則，構成為親友非法牟利罪。
當然，假設雙方貿易背景不實，即B市分行並無新增網點需求，而甲乙卻共謀利用甲的職權，要求B市分行與C公司簽訂虛假購銷合同，此時由於B市分行並沒有實際發生采買業務，但甲通過虛構交易等方式為國有財產轉移披上了“市場化”外衣，從而將國有財產套取並從中分贓。在此情形下，C公司僅充當“過賬”工具，並沒有任何經營行為，更不承擔任何市場風險，應認定甲乙以騙取手段非法占有國有財產，構成貪汙罪。
四、同時觸犯為親友非法牟利罪與受賄罪是否應數罪並罰？
實踐中，很多涉嫌為親友非法牟利罪的行為人往往具備“雙重以權謀私”的違法典型性，即行為人因手中掌握大宗采購、定價審批等職權，先是被親友圍獵為己謀私，而後利用上述職務便利為親友在與本單位“做生意”時謀私。也就是說，其實害化路徑一般為：親友向行為人行賄→親友公司獲得與行為人單位之間開展商業活動的機會→行為人為親友提供幫助→親友不當獲利→國有財產遭受損失。此時由於行為人相應構成受賄罪與為親友非法牟利罪，是否應當對其數罪並罰？
對此，2016年“兩高”《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十七條明確規定，“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪並罰”。筆者認為，具體到本案，從法益理論的角度分析，甲的上述行為實質侵犯了兩個法益，其一為國家工作人員職務行為的不可收買性，其二為國有公司、企業的正當管理秩序和交易利益，故而隻有以受賄罪和為親友非法牟利罪數罪並罰，才能完整評價甲造成的兩個法益侵害結果，也才能更好貫徹刑法的罪責刑相適應原則。
