【典型案例】

　　甲，A資產管理股份有限公司（國有非銀行金融機構，以下簡稱A公司，經營範圍包括金融投資、投資管理、證券經紀和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務等）投資投行事業部總經理。乙，B投資管理有限公司（A公司的全資子公司，以下簡稱B公司，經營範圍與A公司相同）總經理。

　　2023年9月，甲考慮到自己臨近退休，便與乙商議，等其正式辦完退休手續，二人裏應外合“賺一把”。2024年3月初，甲退休。隨後便與乙成立C投資管理公司（以下簡稱C公司，經營範圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等），並讓甲的朋友作為C公司名義法定代表人，甲、乙係C公司的實際控製人。甲、乙商議，由乙具體實施，為C公司謀取多個屬於B公司的商業機會，C公司由此獲取了巨額利潤，也因部分投資行為存在風險導致部分損失。同時，甲退休後還擔任了民營金融企業E公司的監事。

　　2024年3月下旬，B公司管理的一個M基金項目成立，B公司為該基金項目的劣後級合夥人。甲、乙商議成立了D投資管理公司（以下簡稱D公司，D公司並未開展實質經營活動，不承擔風險，僅係甲乙謀取利益的工具），由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣後級份額，同時，二人謀劃使D公司提前轉讓M基金份額從而獲利套現。甲提出可以遊說E公司高層出資購買D公司的基金份額，E公司高層同意，但要求B公司出具擔保函件。後乙未經B公司董事會或者股東會研究決定，擅自決定采用會簽形式，安排B公司向E公司出具擔保函件。出於相信B公司經濟實力，E公司出資1億元，以3倍多溢價高價承接D公司劣後級份額。同時，為保證D公司順利提前退出，甲乙商議，由乙主導，未經董事會決議，擅自決定改變劣後級合夥人分配協議等文件，D公司遂早於B公司順利退出M基金項目，並獲利7000萬元。除去相關費用，甲與乙各分得3000萬元。由於M基金項目分配協議更改，導致浮動收益分配規則更改，使得基金份額年化收益出現差別，經會計師事務所測算並由相關評估鑒定機構認定，B公司少分得投資收益2000萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，針對甲與乙的行為如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：乙作為B公司的高級管理人員，與甲共謀，利用乙的職務便利，經營與乙所任職公司、企業具有同類營業的C公司、D公司，獲取非法利益，二人構成非法經營同類營業罪共同犯罪。

　　第二種意見認為：甲乙共謀，在甲退休後，由乙具體操作，利用乙的職務便利，經營與乙所任職公司、企業具有同類營業的C公司，獲取非法利益，甲乙構成非法經營同類營業罪的共犯；同時，甲乙共謀，由乙具體操作，在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定向E公司出具擔保函件，擅自決定更改M基金項目分配協議，D公司提前套現退出，導致B公司利益受損，甲乙構成國有公司人員濫用職權罪的共犯，對二人應數罪並罰。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見，甲與乙的行為構成非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪共同犯罪。

　　本案中，甲、乙共謀設立相關公司，由乙具體操作，完成了成立C公司經營獲利、通過成立D公司投資基金份額並提前套現等行為。雖然甲在退休後不具有國有公司人員的身份，但其與乙共謀並實施犯罪，根據共同犯罪原理，應當以共同犯罪追究二人刑事責任。

　　一、甲退休後與乙成立C公司經營獲利的行為如何定性？

　　根據刑法第一百六十五條規定，非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》對非法經營同類營業罪進行了修改。將犯罪主體由此前的“董事、經理”擴大為“董事、監事、高級管理人員”，新增條款“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰”。修正案關於非國有公司高管可以構成非法經營同類營業罪以及國有公司監事和高管也可以構成該罪的規定，使得刑法與民商事法律保護更加協調。

　　關於同類營業的認定問題。同類營業是指經營項目屬於同一類別的營業，一般不擴展到類似營業或相關聯營業。實踐中，存在部分公司、企業的實際經營範圍與其注冊登記的經營範圍不一致，有的超出注冊登記的經營範圍，有的在注冊登記經營範圍內的部分業務不再經營或暫停經營等情況。對此如何認定是否屬於同類營業，存在不同認識。司法實踐中，通行觀點認為，同類營業的範圍應當以公司、企業注冊登記經營範圍中實際經營的範圍為標準；但並不要求經營範圍完全一致，隻要其中與任職公司、企業注冊登記經營範圍中的實際經營範圍存在部分交叉並屬於同一類別，就應當認定為同類營業。

　　本案中，B公司的經營範圍包括金融投資、投資管理、證券經紀和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務等，C公司的經營範圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等，甲、乙共謀，利用乙作為B公司的高級管理人員的職務便利為C公司謀取了多個屬於B公司的商業機會，雖然部分投資失敗造成損失，但是總體上C公司獲取了巨額利潤，侵害了B公司的利益。甲、乙行為觸犯了刑法第一百六十五條第一款關於國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益數額巨大的規定，構成非法經營同類營業罪共同犯罪。

　　二、甲乙裏應外合，由乙違規安排B公司出具擔保函件並擅自決定改變劣後級合夥人分配協議行為如何定性？

　　根據刑法第一百六十八條之規定，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業、事業單位破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。

　　一是關於濫用職權行為的違規性認定問題。甲乙通謀，使乙在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔保函件，同時未經B公司董事會決議，乙擅自決定改變劣後級合夥人分配協議等文件，違反了公司法第十五條關於公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會決議的規定。甲、乙上述行為屬於公司法意義上的背信行為，屬於明顯的違規行為。

　　二是關於因果關係認定問題。乙在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔保函件，E公司高價承接D公司劣後級份額後，D公司提前退出M基金項目；同時，乙擅自決定改變了劣後級合夥人分配協議等文件，直接導致浮動收益分配規則更改，M基金份額年化收益出現差別，使得同為劣後級合夥人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。即甲乙所獲不當利益造成B公司損失，既有甲乙通謀，讓B公司違規為E公司出具擔保函件使E公司購買D公司基金份額的原因，也有乙擅自決定改變劣後級合夥人分配協議的原因，甲乙二人的多因行為與B公司利益的損失具有直接因果關係。

　　三是關於損失後果的認定問題。實踐中一般認為，客觀行為造成公共財產損失的範圍，包括國有公司應得而未獲得的收益，對於國有資產管理單位，因介入交易規則變化、收益分配方式調整等因素，導致國有公司產生的收益損失，可以認定為瀆職犯罪造成的公共財產損失。本案中，經會計師事務所測算及評估鑒定機構認定，B公司少分得投資收益2000萬元，因此，甲與乙涉嫌國有公司人員濫用職權罪的數額為2000萬元。

　　三、甲乙共同犯罪的罪數及競合問題

　　本案中，甲、乙成立C公司、D公司後存在兩種行為類型：第一種類型是甲、乙商議，由乙具體實施，為C公司謀取了多個本屬於B公司的商業機會，C公司獲取了巨額利潤；第二種類型是甲、乙商議，由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣後級份額，再使用其他手段提前套現，獲得巨額利益。

　　對於第一種行為類型，由於C公司與B公司屬於橫向競爭關係，即C公司的經營行為與B公司的經營行為在市場機會、市場價格等方麵存在競爭，謀取了本屬於B公司的商業機會。在此過程中，C公司具有一定的投資經營能力，實際進行了投資經營，承擔了投資經營風險，甲、乙所獲取的利益係通過對本屬於B公司的商業機會進行經營所得，屬於非法經營同類營業行為。

　　對於第二種行為類型，甲、乙商議，由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣後級份額，同時，乙擅自決定改變了劣後級合夥人分配協議等文件，直接導致浮動收益分配規則更改，甲、乙使用該種手段提前套現。其中D公司並未開展任何實質經營活動，不承擔任何經營風險，僅係甲乙謀取不法利益的工具，因此，甲乙此行為不屬於經營同類營業，不構成非法經營同類營業罪，此行為作為手段和工具行為被濫用職權行為吸收，僅構成國有公司人員濫用職權罪共同犯罪。

　　綜上，甲、乙二人構成非法經營同類營業罪和國有公司人員濫用職權罪共犯，應數罪並罰。