【典型案例】
2021年，孔某任A鎮某村黨支部書記。2021年底，孔某利用管理村集體財產的職務便利，收取本村村民張某承包本村集體土地的承包費22萬元後，沒有按規定上交村集體賬戶，而是用於孔某個人生意經營。
2022年4月，該村“兩委”換屆後，新任村黨支部書記李某在查閱村集體賬目時，發現張某未上交22萬元承包費的問題，經向孔某詢問，得知孔某將22萬元承包費用於個人使用的問題。李某遂向孔某追要，孔某當即向村委會歸還了12萬元，因其生意經營虧損，暫無歸還能力，剩餘10萬元請求延期歸還。
【分歧意見】
關於孔某的行為應如何認定，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：孔某身為村黨支部書記，負有村集體財產管理職責，利用職務便利將收取的土地承包費非法占為己有，數額較大，其行為涉嫌職務侵占罪。
第二種意見認為：孔某利用管理村集體財產的職務便利，在收取土地承包費後沒有上交村集體，而是挪用於個人經營活動，數額較大，其行為涉嫌挪用資金罪。
【評析意見】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下：
職務侵占罪與挪用資金罪在犯罪主體、犯罪客觀方麵有一定的相似性，但在犯罪主觀方麵存在明顯的區別，職務侵占罪的目的是將財物非法占為己有，而挪用資金罪的目的是將資金歸個人使用。準確把握行為人主觀心態、客觀行為及結果，對區別此罪與彼罪意義重大。
根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）關於挪用公款轉化為貪汙認定的相關規定，挪用公款罪與貪汙罪的主要區別在於行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。關於何種情況下可以認定具有非法占有公款目的，《紀要》列舉了四種具體表現形式，從是否平賬毀賬、截取後在賬目中是否難以發現、是否能歸還不歸還等幾個方麵進行了具體規定。上述規定雖然針對的是挪用公款罪和貪汙罪，但是法理精神相通，區分挪用資金罪和職務侵占罪也可以參照上述原則和標準。
本案中，孔某是否具有非法占有目的，需要結合村集體賬目情況、資金去向、挪用時間長短、自身歸還能力等因素綜合考慮，進行具體分析。
一、孔某挪用的錢款是否在村集體賬目上難以發現？
《紀要》規定，“行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰”。
本案中，孔某雖然截取了村集體的收入沒有入賬，但是之前曆年土地承包費都按時記入村集體賬簿，隻要將村集體收入前後對比，就很容易發現該土地承包費沒有交納，即並非在村集體財務賬目中難以發現。況且，本案中孔某挪用資金問題，正是李某在接任村黨支部書記後查賬中發現的。上述事實在一定程度上可以說明，孔某對22萬元土地承包費沒有非法占有的故意。
二、孔某挪用資金去向和挪用時間長短
挪用資金去向和挪用時間長短不僅是挪用資金罪的構成要件，還是分析行為人主觀心態的重要情節要素之一。關於資金去向，孔某挪用村集體資金是用於個人生意經營，從事營利性活動。關於挪用時間，孔某從2021年底開始挪用，到2022年4月被發現，屬於超過三個月未還。
三、孔某是否有能力歸還而不歸還？
《紀要》規定，“有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，並隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪汙罪定罪處罰”。
本案中，李某在向孔某詢問張某土地承包費交納情況時，孔某當即承認了自己挪用22萬元用於自己生意經營的事實；且李某要求孔某歸還時，孔某當即表示歸還，且歸還了12萬元，之所以未能全部歸還，是因為生意經營虧損，暫無資金歸還，存在客觀原因，但其表示將延期歸還。從該情節中也可以看出，孔某對22萬元土地承包費沒有非法占有的故意。
綜上所述，孔某在挪用22萬元土地承包費後，沒有采取以虛假發票平賬等手段掩蓋挪用事實，也沒有通過銷毀以前土地承包費登記賬目的方式使其挪用資金行為難以在村集體財務賬目上反映出來，在村集體向其追要時沒有隱瞞挪用的資金去向，且及時在力所能及範圍內歸還了12萬元，雖有10萬元暫時未能歸還，但並非屬於有能力歸還而拒不歸還。這種情況下，孔某沒有非法占有22萬元土地承包費的目的，對其上述行為應當認定構成挪用資金罪。
另外需要注意的是，挪用資金罪在特定情況下會轉化為職務侵占罪。比如，在村集體追要時，孔某在具有歸還能力後對剩餘10萬元資金拒不歸還，此時其挪用資金行為是否轉化為職務侵占？參照最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》第五條規定，“‘挪用公款數額巨大不退還的’，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。”由此可見，認定挪用公款罪中，行為人“不退還”是出於客觀原因。而如果有能力退還而不退還，則表明了具有非法占有的故意。因此，如果孔某對挪用的10萬元土地承包費不再是客觀上無法歸還，而是主觀上不想歸還，其非法占有故意已經相對明顯。此時即便孔某沒有隱瞞挪用資金去向，對其拒不歸還的10萬元，也可以認定其構成職務侵占罪。
