【典型案例】
2020年6月，A市B區農業農村局為解決其下屬事業單位B區能源辦經費不足的問題，借用開源公司（有施工資質的私營建築企業）資質承建工程項目獲取收入。B區農業農村局與開源公司商定：開源公司配合B區能源辦設立開源公司C分公司，C分公司由B區能源辦全權負責，B區農業農村局安排B區能源辦工作人員李某擔任C分公司負責人，李某無需向開源公司負責，開源公司中標工程項目後轉包給C分公司，C分公司負責工程建設和質量，按工程款5%比例上交開源公司管理費，並自負盈虧。2020年9月，開源公司中標了某價值600萬元項目後將其轉包給C分公司，在扣除30萬元管理費後，將項目款570萬元撥付給C分公司，B區能源辦負責C分公司賬務。李某將上述工程分給4名施工人實施，並負責撥付工程款等。其間，李某以處理B區能源辦有關費用為由，讓施工人D虛開水泥款發票30萬元向C分公司報賬，李某在支出審批單上簽批同意，D收到款項後交給李某，李某將其非法占有。
【分歧意見】
本案中，對於李某套取30萬元行為如何認定，有兩種不同意見。
第一種意見認為：B區農業農村局設立C分公司分包工程的行為係違規經商辦企業，且B區能源辦無施工資質，其通過C分公司分包開源公司工程的行為無效，工程的實施主體仍是開源公司。另外，開源公司雖撥付給C分公司570萬元，但該570萬元仍是開源公司資金。因此，李某是利用代表開源公司管理工程項目的職務便利套取開源公司資金，構成職務侵占罪。
第二種意見認為：B區農業農村局設立C分公司分包工程的行為係違規經商辦企業。雖然掛靠他人資質分包工程的行為違法，但B區農業農村局仍要以單位財產對分包的工程負責。李某受B區農業農村局委派並按照其授權在C分公司管理工程項目、撥付工程款等，係國有單位委派到非國有公司從事公務的人員，其利用職務便利套取公款歸個人非法占有，構成貪汙罪。
【評析意見】
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、B區農業農村局設立開源公司C分公司承攬業務構成違紀違法，但仍需以單位財產承擔責任
首先，B區農業農村局借用開源公司資質設立C分公司係違規經商辦企業，並違反禁止掛靠資質分包工程的相關法律規定。《關於嚴禁黨政機關和黨政幹部經商、辦企業的決定》規定，各級黨政機關及隸屬於這些編製序列的事業單位，一律不準經商、辦企業。凡違反規定仍在開辦的企業都必須立即停辦，或者同機關徹底脫鉤。《民法典》第七百九十一條第三款規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。因此，B區農業農村局通過設立開源公司C分公司的方式承攬業務的行為違紀違法，應按照《黨紀處分條例》及《公職人員政務處分法》相關規定，追究有關人員的黨紀政務責任，並按照規定停辦C分公司或同其脫鉤。對於李某套取工程款的行為，還要依照《刑法》的規定對其作出處理。
其次，B區農業農村局因過錯仍需對違規承攬的工程項目承擔責任。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”B區農業農村局借用開源公司資質承攬工程項目雖係違法行為，但根據上述規定，仍要以單位財產對工程質量承擔責任。
二、李某係受B區農業農村局委派管理工程項目的國家工作人員
一方麵，李某係受B區農業農村局委派至C分公司管理工程項目，無需對開源公司負責。另一方麵，李某受委派至C分公司管理工程項目的活動係“從事公務”。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，“從事公務”主要表現為與職權相聯係的公共事務及監督、管理國有財產的職務活動。李某被委派至C分公司後，根據授權選擇施工人、負責監督施工質量、撥付工程款等。如上所述，B區農業農村局盡管承攬項目的手段違法，但仍要以單位財產對工程質量負責。因此，李某在C分公司管理工程項目及撥付工程款的活動就是管理公共事務和國有財產，係“從事公務”。因此，李某係國家機關委派到非國有公司從事公務的人員，依據刑法第九十三條第二款之規定，應以國家工作人員論。
三、李某利用受委派管理工程項目的職務便利套取公款
開源公司扣除管理費30萬元後將餘款570萬元撥付C分公司。B區能源辦負責C分公司賬務，事實上控製和管理該款項。也就是說，570萬元係國有財產，屬於貪汙罪的犯罪對象。李某受B區農業農村局委派管理工程項目，其采取虛構事由手段讓D幫助套取工程款。D之所以幫助虛開水泥款發票並將套取的30萬元交給李某，主要考慮李某將工程分給其施工，並負責監督其施工質量、撥付其工程款等。李某之所以能取得30萬元，是因為其受B區農業農村局委派和授權管理項目，掌握審核撥付工程款的權力，因此審批同意撥付虛列的30萬元水泥款。
綜上，李某代表國有單位利用管理國有財產的職務便利套取公款30萬元歸個人非法占有，構成貪汙罪。
